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第98章（第1页）

一般来讲，大陆法系具有以下特点：1明确立法与司法的分工，强调成文法典的权威性。

强调立法是议会的权限，法官只能适用法律，决案必须援引制定法，不能以判例作为依据。

2比较强调国家的干预和法制的统一，尤其在程序法上如此。

例如，许多法律行为需要国家的鉴证、登记，检察机关垄断公诉权，庭审时采取审问制，以及法院的体系统一，等等。

3重视法律的理论概括，强调法典总则部分的作用，这是罗马法的一种传统。

4注重法典的体系排列，讲求规定的逻辑性、概念的明确性和语言的精练。

但由于中华帝国是首次建立具有近代资本主义特点的法律体系，许多法律并不完备，也就不能完全按照大陆法系的要求进行审案，所以，又引入了海洋法系的一些原则：那就是在成文法的基础上，判例也就有法律效力，法官在决案时，可以引用判例作为依据，除非该判例为皇帝、国会或大理院所废除。

与《大清律例》相比，《中华帝国刑法典》具有以下特点：

1反对比附援引，主张罪刑法定。

主持修律的大理院院长沈家本提出：&ldo;一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不准比附援引&rdo;。

在提出反对比附的理由时，他对比附援引的弊端进行了精辟透彻的法理分析，指出比附有三个弊端：第一，&ldo;司法之审判官得以己意，于律无正条之行为，比附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直立法官矣。

司法、立法混而为一，非立宪国之所宜有也。

&rdo;第二，&ldo;法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为。

若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。

以律无明文之事，忽授类似之罚，是何异以机杀人也。

&rdo;第三，&ldo;人心不同，亦如其面，若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。

&rdo;这一思想在《中华帝国刑法典》第10条中得到了具体体现。

该条规定：&ldo;法律无正条者，不问何种行为不为罪。

&rdo;草案对此还特别说明：&ldo;本条所列之一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不准比附援引之大原则也。

&rdo;罪刑法定原则被公认为近现代刑法典的基石。

《中华帝国刑法典》破天荒地确认本质上具有限制国家刑罚权属性的罪刑法定原则，可以说是中国历史上的创举。

2反对酷刑，废除肉刑，提倡慎刑，主张刑罚人道主义。

沈家本主张&ldo;刑法之当改重为轻&rdo;为&ldo;今日仁政之要务&rdo;。

沈家本对古今中外死刑作了通盘的考察，他指出：&ldo;中国刑法，周时大辟二百，至汉武帝时多至四百九条，当时颇有禁网渐密之议。

元魏时大辟二百三十条。

隋开皇中除死罪八十一条。

唐贞观中又减大辟九十三条，比古死刑殆除其半，刑法号为得中。